Peut-on être éphectique autrement qu'à son insu ?
Je ne sais pas. […]
Cependant je suis obligé de parler.
Je ne me tairai jamais.
Jamais.

- Samuel Beckett, L'Innommable

Il reste vingt minutes à l'examen. J'ai, devant moi, brouillonné deux réponses. La première suit le texte à la lettre. La seconde a pour elle l'esprit, les précédents, une sorte de bon sens historique propre au droit. J'ai relu les faits, retourné le problème dans tous les sens. Rien. Entre les deux, mon stylo hésite avec humilité : je vais me ridiculiser quoi que je fasse.

L'étudiant croit d'instinct que le doute est un aveu. S'il doute, c'est qu'il lui manque quelque chose. Le bon étudiant, pense-t-il, saurait tout de suite.

Et si parfois ce n'était pas l'inverse ?

Au IIIe siècle avant notre ère, Arcésilas de Pitane prend la tête de l'Académie fondée par Platon et lui donne une orientation sceptique. Il n'a laissé ni traité ni système, presque aucune doctrine positive. Devant une thèse, il cherchait l'argument capable de lui résister ; puis, une fois ses étudiants convaincus, il retournait sa veste avec la même ardeur pour défendre la position inverse [1] . Les étudiants sortaient alors de ses leçons la tête enflée et douloureuse d'une question que connaît encore tout étudiant en droit : mais quelle est la bonne réponse ?

Arcésilas riait dans sa barbe. Son enseignement fonctionnait, car il n'a jamais accordé d'importance à la bonne réponse. À toute certitude, il cherchait à opposer son adversaire le plus sérieux. Quand les raisons finissaient par s'équilibrer, l'indécision cessait d'être une défaite de l'intelligence : elle en devenait le produit.

Les sceptiques nommeront cet équilibre « isosthénie ». Lorsque deux arguments contraires paraissent de force égale, pourquoi forcer artificiellement l'un à vaincre ? De cette constatation naît une fatigue particulière, la seule qui vaille peut-être la peine d'être recherchée : l'épochè, ce moment où l'on accepte enfin de ne pas savoir, faute d'une raison suffisante pour trancher entre deux camps également respectables (non pas faute d'avoir essayé de trouver la bonne réponse). Et dans la tradition pyrrhonienne, quelque chose d'inattendu surgit de cette reddition : l'ataraxie, la paix, une tranquillité réservée à ceux qui ont cessé de se torturer pour arracher à leurs raisons une certitude qu'elles n'ont jamais eu l'intention de leur donner. [2]

Cette attitude semble contraire à tout ce qu'on demande à l'étudiant. On lui apprend à trouver la bonne réponse. Une copie qui hésite paraît faible. Une copie qui tranche inspire confiance. On finit par confondre la maîtrise avec la certitude.

Et pourtant, plus on apprend le droit, plus les certitudes faciles deviennent suspectes.

Le novice voit une liste de règles à mémoriser. L'étudiant plus avancé aperçoit aussi l'exception, la décision qui la restreint, celle qui semble tirer dans la direction opposée, le principe qui autorise une lecture généreuse de l'objectif législatif qui, par pure malice, recommande peut-être le contraire. Là où le premier répond aussitôt, l'autre ralentit, non par manque de munitions, mais parce qu'il en a trop, et qu'il a fini par comprendre qu'une guerre ne se gagne pas nécessairement avec le premier coup de feu, que ce ralentissement n'est pas nécessairement de la confusion et qu'il peut être le produit de la compréhension.

Voilà peut-être ce dont l'étudiant en droit a besoin.

Non pas apprendre à répondre « ça dépend » à tout. Non pas célébrer son ignorance. Encore moins transformer l'indécision en posture intellectuelle. En effet, il faut ici distinguer deux hésitations radicalement différentes. La première vient de ce qu'on ne sait pas. Il manque une règle, une décision, un concept. Celle-là commande de retourner aux livres. Mais la seconde apparaît lorsqu'on sait justement assez pour comprendre pourquoi deux chemins demeurent ouverts. Elle peut être beaucoup plus précieuse. Elle signifie que l'on a cessé de prendre sa première intuition pour le droit lui-même.

Si vous ne devez retenir qu'une seule chose de cette lecture et du scepticisme, c'est qu'il est bon d'apprendre à reconnaitre une indécision méritée.

Pour le montrer, imaginons l'étudiant omniscient : il connaît toutes les dispositions, tous les précédents, tous les faits et toutes les méthodes interprétatives admises. Il ne commet aucune erreur logique. Pourtant, il hésite encore. Son hésitation ne peut être imputée à son ignorance. En effet, il trouve des motifs pour soutenir chacune des parties.

Cela ne signifie évidemment pas que toutes les réponses se valent. Le droit peut fermer presque tout l'espace des possibles sans le réduire à un point. Le texte exclut certaines solutions, les précédents en condamnent d'autres, les principes resserrent encore le passage. Sur cent réponses imaginables, quatre-vingt-dix-neuf peuvent être mauvaises. Il ne s'ensuit pas que la centième est toujours la seule.

Le droit peut donc être fortement déterminant sans être parfaitement déterminé. [3] Une solution peut mieux respecter le texte, l'autre mieux respecter les précédents ; l'une protéger la prévisibilité, l'autre réaliser plus fidèlement l'objet de la loi. Rien ne garantit qu'un ultime critère surgira toujours pour transformer cette concurrence en victoire nécessaire. La logique de l'argumentation suffit au moins à montrer ceci : plusieurs positions incompatibles peuvent demeurer rationnellement défendables. [4] Rationalité ne signifie pas nécessairement unicité.

C'est ici que l'étudiant rejoint le juge. Ni l'un ni l'autre ne peut pratiquer l'épochè jusqu'au bout : la copie doit être remise, le jugement doit être rendu. Une majorité peut faire de A le droit sans démontrer que B était depuis toujours une absurdité juridique ; une dissidence peut perdre aujourd'hui et fournir la doctrine de demain. [5] Le droit doit avoir un dernier mot ; cela ne signifie pas qu'il existe toujours un dernier argument.

Arcésilas peut pourtant encore nous être utile. Ce qu'il faut suspendre n'est pas la décision, mais la prétention à la certitude. À l'examen, cela signifie opposer à sa propre thèse à l'argument le plus fort possible, reconnaître l'endroit où les raisons s'équilibrent, puis retenir ce qui paraît le plus raisonnablement défendable. Une excellente copie n'est donc pas celle qui ne doute jamais. Elle montre où le doute est justifié et où il ne l'est plus. Lorsqu'elle est précisément située, l'incertitude peut devenir une preuve de compréhension.

Il reste maintenant dix minutes à l'examen. Les deux réponses sont toujours devant moi. Aucune n'a miraculeusement disparu sous le poids de l'autre. Je relis une dernière fois la disposition, puis les faits. Mon stylo hésite encore, mais il n'hésite plus de la même manière. Je sais ce que chacune des réponses explique, ce qu'elle sacrifie et pourquoi aucune ne peut entièrement réduire l'autre au silence. Alors je tranche.

Peut-être l'ataraxie de l'étudiant en droit commence-t-elle ainsi : non lorsqu'il devient certain d'avoir trouvé la bonne réponse, mais lorsqu'il sait exactement pourquoi il hésite et conclut malgré tout.

Du reste, si le droit ne peut jamais abolir tout à fait cet espace entre les raisons et la décision ; si chaque tradition juridique possède ses propres manières de trancher l'isosthénie ; il reste à déterminer laquelle parvient, par ses mécanismes propres, à mieux l'organiser, le contenir et le justifier. Encore faudrait-il savoir selon quels critères une telle supériorité pourrait être établie et si ces critères eux-mêmes peuvent échapper au différend…

Ou peut-être faudrait-il, sur cela comme sur chaque chose, suspendre notre jugement.